CRITERIOS ADOPTADOS POR LA SECCIÓN 1ª Audiencia Provincial de Alicante

ESPECIALIZADA EN VIOLENCIA DE GÉNERO ANTE CUESTIONES QUE SE HAN PLANTEADO AL OBJETO DE LA UNIFICACIÓN DE CRITERIOS

COMPETENCIA JUZGADOS

1.- Los incumplimientos del régimen de visitas ex art. 618.2 CP son competencia del Juez de Instrucción no del de Violencia de la Mujer.

Debe exigirse unidad de acto para que se entienda la competencia del Juzgado de Violencia de la Mujer. El hecho de que se haya producido un acto de Violencia de género y que en el futuro se incumpla el régimen de visitas no atrae por sí mismo la competencia del JVM, sino que si no concurre un acto de Violencia de género sería competencia del Juzgado de Instrucción el acto aislado del art. 618.2 CP.

2.- Lo mismo debe predicarse de los incumplimientos de los deberes familiares, por lo que considerados de forma aislada a un acto de violencia de género corresponde su instrucción al juzgado de instrucción.

Por ejemplo, en relación a la competencia para conocer del delito de impago de pensiones. (Art. 87 ter.1, b) LOPJ se entiende que la inclusión de la expresión "como tales", incluida en el art. 87 ter.1, b) LOPJ debe entenderse en el sentido de exigir que se trate de víctimas de violencia de género; es decir, que cualquiera de los delitos contra los derechos y deberes familiares no será por sí solo competencia del JVM, sino que requerirá que con carácter previo se haya cometido un delito de los contemplados en el art. 87 ter. 1, a) LOPJ. En consecuencia, cometido de forma aislada un delito contra los derechos y deberes familiares la competencia será del JI, no del JVM. En tal sentido, se requiere que con carácter previo se haya presentado por la mujer una denuncia por un delito de los contemplados en el art. 87 ter.1, a) LOPJ de violencia de género, por lo que la condición de víctima de la denunciante atraería la competencia del delito contra los derechos y deberes familiares, salvo que se presente una denuncia por un delito de violencia de género y se dicte sentencia absolutoria firme, en cuyo caso el posterior delito de impago de pensiones no podría ser nunca competencia del JVM, sino del JI.

3.- Para que sea competencia del JVM la comisión de un delito de los incluidos en el art. 87 ter.1, a) LOPJ contra descendientes, menores, incapaces, etc siempre que en cualquier momento se haya cometido un delito de violencia de género sobre la mujer se requiere la unidad de acto. Si el acto de violencia contra los anteriores se produce sin que exista unidad de acto la competencia será del Juzgado de Instrucción.

 Se entiende que para que sea competente el JVM, en primer lugar, que se haya cometido un delito de violencia de género contra la mujer y que antes de que se haya dictado el auto de apertura de juicio oral en el procedimiento abreviado o el auto de conclusión del sumario se haya cometido uno de los delitos citados en el precepto contra los menores. Si se comete primero el delito contra el menor y luego contra la mujer será competente del primero el JI y del segundo el JVM, salvo que haya sido en unidad de acto; es decir, en el mismo momento o secuencia temporal en el que en un hecho violento agrede al menor y a la mujer, en cuyo caso sí que sería competencia del JVM.  El adverbio "también" que consta en el apartado 1º exige la unidad de acto aunque sea procedimental , de tal manera que si se tramita por juicio rápido la comisión de un delito de violencia de género contra la mujer prácticamente no podría acumularse la agresión al menor, salvo que, como se ha expuesto, no se haya dictado auto de apertura de juicio oral. En este sentido, la actuación aislada delictiva contra un menor no llevará asumida la competencia del JVM por el hecho de que en cualquier momento hubiera sido la mujer víctima de un delito de violencia de género al exigirse esa unidad, aunque sea procedimental en virtud de la exigencia adverbial "también".

4.- Se consideran actuaciones urgentes e inaplazables competencia del juzgado de instrucción las relativas, entre otras, en materia de violencia de género a diligencias de levantamiento de cadáver, intervenciones telefónicas, entrada y registro, etc; es decir, las que requieran una actuación urgente propia del juzgado que se encontrare en servicio de guardia con independencia de su remisión al JVM si se tratare de un delito competencia de estos juzgados.

El Juzgado de Instrucción de Guardia debe realizar todas las actuaciones urgentes e inaplazables (levantamiento de cadáver, entrada y registro,  y demás primeras diligencias de instrucción que resulten procedentes al amparo del art. 13 de la LECRIM)  independientemente que se trate o no de horas de audiencia. En efecto, el artículo 40.1 primer párrafo del Acuerdo Reglamentario 1/2005 por el que se modifica el Reglamento 5/1995, no incluye la limitación temporal de las horas de audiencia, como lo hace por el contrario en el número 4 del mismo artículo 40 para fijar la competencia del JG para regularizar la situación de los detenidos o adoptar la correspondiente orden de protección.

5.- En cuanto al Juzgado de violencia de la mujer competente en aplicación del art. 15 bis Lecrim relativo al domicilio de la víctima se entiende por domicilio de la víctima el último que tuviere al momento de la comisión del delito de violencia de género a tenor del Acuerdo de la Sala 2ª del TS de fecha 31 de Enero de 2006.

            En este sentido, si se presenta una denuncia por la víctima de violencia de género fuera del lugar donde coincide con su último domicilio no tendrá que tramitarla el Juzgado de Violencia de la Mujer, sino el Juzgado de Instrucción, que será el que tendrá que reenviarla al Juzgado de Violencia de la Mujer correspondiente al del último domicilio de la víctima al momento de ocurrir los hechos.

Ahora bien, ¿cuál será el domicilio de la víctima a efectos de determinar la competencia? ¿Puede la víctima decir en su declaración judicial o en comisaría que su domicilio será otro distinto al que tenía en el momento de los hechos? ¿Qué pasa si cambia de domicilio a los pocos días de la denuncia? ¿se cambia la competencia territorial?

            El Tribunal Supremo ha dictado por su Sala 2ª recientemente un auto de fecha 2 de Febrero de 2006 en virtud del cual se determina que ante la cuestión de lo que se entiende por domicilio a estos efectos ha tenido que convocar un Pleno no jurisdiccional para resolver esta cuestión. Y ello es lógico porque esta cuestión de competencia se va a plantear con frecuencia ante la Sala 2ª TS, habida cuenta que como resulta competente para resolver las que se planteen entre juzgados de distinta Comunidad Autónoma el criterio que al efecto se adopte determinará resolver gran cantidad de problemas competenciales que ahora están surgiendo en los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, ya que la víctima puede fijar en su denuncia un domicilio distinto al que tenía al momento de ocurrir los hechos; por ejemplo, el de un familiar donde se va a vivir a partir de ahora. La disyuntiva podría darse en torno a dos domicilios:

• El que tenía al momento de ocurrir los hechos.
• El que tiene al momento de interponer la denuncia.

            Pues bien, el Alto Tribunal lo ha resuelto convocando un Pleno no jurisdiccional de fecha 31 de Enero de 2006 en el que ha resuelto que a los efectos del art. 15 Bis LECRim incluido en la Ley Orgánica 1/2004 se entiende por domicilio el que tenía cuando se produjeron los hechos por cuanto responde mejor al principio de juez predeterminado por la ley no dependiendo de posibles cambios de domicilio y es el criterio que coincide con el expuesto por el Ministerio Fiscal aplicando la Circular 4/2005 de la FGE.

PROBLEMÁTICA DE TIPOS PENALES 153, 171, 172 Y 173.2 CP

6.- ¿Qué interpretación debe darse al requisito de la convivencia entre agresor y víctima para aplicar los arts. 153 y 173 del CP?

            La pregunta debe ser relacionada no solamente con los preceptos citados, sino también, en el ámbito de la competencia de los Juzgados de Violencia contra la mujer con el art. 87 ter. 1, a) LOPJ (art. 44 de la Ley orgánica 1/2004) para ubicar en estos juzgados la competencia por hechos de violencia de género cometidos por el varón sobre la mujer y/o sobre sus descendientes, aunque exigiéndose en este segundo caso que exista convivencia con ellos para que pueda extenderse la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer en el hecho de violencia doméstica cometido contra el menor, cuestión que fue objeto de un intenso debate en el seno del Observatorio de Violencia doméstica optándose por exigir el requisito de la convivencia en los hechos cometidos contra menores, ya que si no concurría la convivencia la competencia lo sería del Juzgado de Instrucción[1]. Además, en la reunión de magistrados de Audiencia Provincial celebrada en Madrid los días 30 de Noviembre y 1 y 2 de Diciembre de 2005 con la finalidad de unificar criterios en los temas derivados de las últimas reformas en materia de violencia doméstica y de género se planteó la pregunta relativa a si es necesaria la convivencia con los posibles sujetos pasivos nominados en el art. 87 ter LOPJ para atribuir la competencia a los Juzgados de Violencia contra la mujer llegando a la conclusión unánime de que debe entenderse que sí con excepción de la esposa del autor de la infracción penal, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, pues en este caso la norma excluye expresamente ese requisito. Entendemos, precisamente por la redacción del precepto y la excepción en él presente, que en el caso de los "otros posibles sujetos pasivos", debe concurrir la convivencia. En el caso del art. 153.1 CP se adiciona con la penalidad prevista para el hecho de violencia de género al cometido con "persona especialmente vulnerable"[2] que debe convivir con el autor, ya que en caso de inexistencia de convivencia se aplicaría el correlativo delito de lesiones o el apartado 2º si fuera uno de los sujetos pasivos del art. 173.2 CP.

Por otro lado, se cuestionó si en la referencia a la relación sin convivencia en los arts. 153, 171 y 172 estaban las parejas que sin estar casadas ni ser técnicamente una "pareja de hecho" mantenían una relación similar "aun sin convivencia"; es decir, lo que se llama vulgarmente como "noviazgo".  La respuesta que se dio a esta pregunta fue que en principio, los novios con estabilidad entran en el tipo penal  al permitirse que sea la relación sin convivencia. Además, se extiende cualquiera que sea el momento en que se cometa, también cuando se hubiere roto la relación, tal y como señala el tipo penal del art. 153 CP. El tipo penal así lo permite al admitirlo la expresión que sea o haya estado.... El problema radica en que, como ya ha ocurrido en varias sentencias dictadas por Audiencias provincial es en virtud de recursos de apelación será materia objeto de prueba la determinación de si existe o ha existido entre sujeto activo o pasivo una relación de relación análoga de afectividad a la matrimonial aun sin convivencia para poder aplicar este tipo penal, pero teniendo en cuenta que si ha existido esa relación estable sin convivencia se aplicaría en el futuro en el caso de que cometiera cualquiera de los delitos tipificados en el art. 153, 171 y 172 CP por referirse el tipo a la pareja actual o que haya sido. Para el caso de que no se apreciare esa relación personal de afectividad "aun sin convivencia" resultaría que el hecho podría quedar degradado a falta del art. 617 CP. Por otro lado, también está siendo criterio reiterado que para los casos de violencia doméstica, que no de género, del art. 153.2 CP se debe exigir la convivencia para que se pueda aplicar el art. 153.2 CP, ya que así se interpreta de su remisión al art. 173.2 CP que viene a exigir la convivencia, de tal manera que un hecho incluido en el art. 153.1 CP cometido entre sujetos pasivos del art. 173.2 CP sin convivencia se derivaría a la comisión de una falta del art. 617.1 CP.

7.- Se exige también la convivencia entre los sujetos pasivos del art. 173.2 para entender que se aplica el art. 153.2?

            En efecto, se requiere la convivencia entre ellos, ya que si no conviven sujeto activo y pasivo la causación de menoscabo psíquico  o lesión no definida como delito en el CP, o la acción del que golpeare o maltratare a otro sin causar lesión sería constitutivo de una falta del art. 617 CP.

8.- Se reitera en los arts. 153, 171 y 172 la misma agravación específica de cometer el respectivo delito de violencia de género al tiempo que se quebranta la medida cautelar de prohibición de aproximación o la pena impuesta del art. 48.2 CP en procedimiento precedente. (imposición de la pena en su mitad superior).

 ¿Por ello, qué solución penológica darle al problema de que concurra un delito del art. 153 CP con quebrantamiento del alejamiento y que al mismo tiempo se le aplique la habitualidad por existir conductas previas? (Es decir, se tramitaría el procedimiento penal por un delito del art. 153, por ejemplo, más otro del art. 173.2 por la habitualidad). ¿Se le impondría la pena en su mitad superior tanto en el caso del art. 153 CP como en el del art. 173.2.2º párrafo CP, o solo en este segundo precepto?

El problema se plantea en relación a los problemas concursales que pudieran existir respecto de la posibilidad o imposibilidad de apreciar la agravación específica de cometer el delito de violencia de género junto con el quebrantamiento de la prohibición de aproximación, ya que como las conductas que integran la habitualidad se habrán cometido con el quebrantamiento de la citada prohibición el problema surge respecto a si es posible apreciar la agravación tanto en la sanción por el art. 173.2 CP integrante de la habitualidad, (al aplicarse el párrafo 2º del art. 173.2 CP) como en el caso de la misma agravación específica en los casos de los arts. 153.3, 171.5, párrafo 2º y 172.2, párrafo 3º CP.

            La solución a este interesantísimo problema que se está dando en la práctica de los tribunales nos viene dada con total acierto en la Circular 4/2003, de 30 de diciembre, sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la violencia doméstica, ya que, en efecto, debe repararse en que las circunstancias agravatorias son exactamente las mismas en los diferentes tipos de maltrato familiar, habitual (173) y no habitual (153), así como en las amenazas (171.5, párrafo 2º) y coacciones (172.2, párrafo 3º), por lo que surge el citado problema respecto a la prohibición del bis in idem, ya que si queda superada la posibilidad de sancionar por separado la conducta aislada y el maltrato habitual, resulta que, con acierto, la citada Circular apuesta por entender que no será posible, por vulneración del principio citado (art. 25 CE), que el quebrantamiento de la medida cautelar de prohibición de aproximación o la pena sirva tanto para agravar la conducta concreta de maltrato, amenaza o coacción (introducidos de forma autónoma en la Ley Orgánica 1/2004) en la que concurrió, con la figura del maltrato habitual del art. 173.2 CP. Es evidente, y así lo señala con acierto la citada Circular 4/2003, que una misma circunstancia no puede ser tenida en consideración dos veces para agravar dos diferentes delitos. Por ejemplo, esta misma conclusión es predicable del concurso entre las lesiones del art. 148.1 en relación con el 147 y el maltrato habitual del art. 173.

Ahora bien, la cuestión que se plantea la Fiscalía General del Estado en la Circular es la duda acerca de cuál sea el tipo penal en que dicha agravación deba surtir efecto, lo que tiene indudable repercusión práctica ya que la pena resultante del concurso será más onerosa si se forma el subtipo agravado con el art. 173 y no con el art. 153, 171 ó 172, ya que en efecto la penalidad del art. 173.2 se sitúa desde seis meses de prisión a tres años, por lo que la aplicación de la mitad superior de la pena por la concurrencia de cometer el delito de violencia de género con la prohibición de aproximación se sitúa en un año y nueve meses de prisión, mientras que la aplicación de la misma agravación específica en los casos de los arts 153, 171 y 172 CP se sitúa en los 9 meses de prisión.

La solución puede venir dada por el hecho de que se haya juzgado el hecho constitutivo de violencia de género con anterioridad y ya se le condenó apreciando la agravación específica, por lo que es claro que la circunstancia agravante no podrá ser tenida nuevamente en consideración en el ulterior procedimiento por maltrato habitual para agravar el tipo del art. 173.2 CP

Pero fuera de ese caso, - puntualiza la Circular 4/2003-, si se enjuician conjuntamente la conducta concreta y la habitual, de la que aquella no es sino una específica expresión, se abren dos posibles opciones a la hora de formular la calificación, a saber:

• Reputar cometido un delito del art. 153, 171 o 172 CP, en modalidad agravada en concurso real con un delito del art. 173, o bien, a la inversa,
• Estimar cometido un delito del art. 153, 171 o 172 CP simple más un delito del art. 173 en su modalidad agravada.

La Fiscalía General del Estado se decanta con acierto por esta última opción, ya que la específica mención «alguno o algunos» recogida en el art. 173 permite aplicar la agravación en este precepto. Asimismo ésa es la solución interpretativa que ofrece el principio de alternatividad del art. 8.4 CP. En consecuencia, no cabe aplicar el subtipo agravado más que en una de las infracciones, siendo preferible en la del art. 173.2 por aplicación de las reglas 1ª y 4ª del art. 8 CP.

9.- La práctica diaria nos está reflejando que en los casos en los que el hecho que es objeto de denuncia, y más tarde de acusación por la fiscalía, consiste en cualquiera de las modalidades previstas en los arts. 153.1 (maltrato de obra, 171.5, (amenaza leve) o 172.2 (coacción leve) concurriendo con el quebrantamiento de la medida cautelar de prohibición de acercamiento del art. 544 bis LECr y art. 64 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de Diciembre, o la pena de alejamiento del art. 48.2 de prohibición de aproximarse a la víctima, puede ocurrir que el juez penal no considere cometido el delito básico de los citados preceptos de maltrato, amenaza o coacciones, pero hubiere prueba bastante, de cargo y suficiente para considerar que se ha cometido el delito de quebrantamiento de medida cautelar o pena del art. 468 CP. La pregunta que surge es si pese a no haberse formulado acusación alternativa en las conclusiones definitivas por el Ministerio Público o la acusación particular, podría el juez penal condenar por el delito tipificado en el art. 468 CP, pese a no haberse formulado acusación por el mismo y sí, tan solo, interesando la aplicación de la agravación específica del quebrantamiento de medida cautelar o pena contenido en los citados arts.153.3, 171.5, párrafo 2º y 172.2, párrafo 3º CP.

El juez penal podría dictar sentencia condenatoria por el delito de quebrantamiento de medida cautelar o condena del art. 468 CP reformado también por la Ley Orgánica 1/2004 que permite condenar ahora a pena de prisión por quebrantar esta medida cautelar, ya que no existe vulneración del principio acusatorio.

En efecto, el principio  acusatorio forma parte de esas garantías esenciales del proceso penal incluidas en el artículo 24 CE, hasta el extremo de que en ningún caso puede darse condena sin acusación. En otro caso se vulnerarían los derechos fundamentales establecidos en aquel precepto a la defensa y a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión real y efectiva, a ser informado de la acusación y a un juicio con todas las garantías. Como dice la STC 83/1992 el principio  acusatorio implica "En esencia la existencia de una contienda procesal entre dos partes contrapuestas (acusador y acusado) que ha de resolver un órgano imparcial, con neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales: acusación propuesta y defendida por persona distinta del juez, defensa con derechos y facultades iguales a las del acusador, y decisión por un órgano judicial independiente e imparcial...".

Las exigencias del principio  acusatorio son así las siguientes:

• A) es preciso en primer lugar que exista una acusación formal contra persona determinada;
• b) el juzgador no puede tener en cuenta hechos distintos de los comprendidos en la acusación y que hubieran sido objeto de debate entre las partes;
• c) no puede recaer condena por infracción ( delito o falta ) que no hubiera sido imputada, o por infracción distinta o más grave que la que hubiera sido objeto de acusación, y tampoco pueden apreciarse subtipos agravados o agravantes no invocados por la acusación. Habiendo de tenerse en cuenta al respecto solo las conclusiones definitivas de las partes tratándose de procesos por delito , y únicamente los términos de la acusación formulada en el juicio verbal de faltas .

La última de las reglas acabadas de enunciar tiene sin embargo una importante excepción: cabe la condena por infracción distinta de que hubiera sido objeto de acusación, si entre una y otra existe homogeneidad, es decir, si son de la misma naturaleza estando estrechamente relacionadas entre sí. Esa homogeneidad requiere que todos los elementos esenciales de la infracción por la que se condena estén contenidos en el tipo objeto de acusación, de manera que la condena no se refiera a elemento nuevo alguno del cual el condenado no hubiera podido defenderse; y tales elementos esenciales comprenden no solo el bien protegido por la norma, sino también las formas de comportamiento que integran el tipo.

En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación, requiere el cumplimiento de dos condiciones, a saber:

q     La primera es la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación que se debatió en el juicio contradictorio, constituya el supuesto fáctico de la sentencia.

q     La segunda condición es que ambas infracciones, la que fue objeto de acusación y la apreciada por el órgano sentenciador, sean homogéneas, es decir, tengan la misma naturaleza (SSTC 125/93, 95/95, 225/97 y 278/2000, entre otras muchas).

Así, si se formula acusación por cualquiera de las tres modalidades de los arts. 153, 171 y 172 CP y en el desarrollo del juicio  el conjunto de la prueba practicada no lleva a la convicción del juez o tribunal de la comisión del delito básico de maltrato, amenaza o coacción leve, pero sí que se ha producido un incumplimiento de la prohibición de aproximación a  la víctima por parte del acusado, el juez penal podría dictar sentencia condenatoria por el tipo penal del art. 468 CP. Y ello, aunque no hubiere sido objeto de acusación específica y autónoma por el ministerio Fiscal o la acusación fiscal a la hora de elevar sus conclusiones provisionales a definitivas.

En efecto, la agravación específica contenida en cada uno de los tres preceptos integra de forma autónomamente considerada el delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP, aunque el legislador haya querido otorgarle en el tratamiento de la violencia de género una consideración específica como agravación en cada uno de los tipos penales en lugar de acudir, por ejemplo, a situaciones concursales e imponer la pena en su mitad superior cuando concurra con un quebrantamiento de la medida cautelar del art. 544 bis LECr o 64 Ley orgánica 1/2004, o la pena de alejamiento del art. 48.2 CP. Realmente, si el juez penal considera como hecho probado tan solo que el acusado se ha acercado a la víctima quebrantando la medida cautelar o pena acordada en auto o sentencia habrá cometido el delito del art. 468 CP y tendría que condenar por este tipo penal absolviéndole del básico de los arts. 153, 171 o 172 CP, ya que se trata de conductas absolutamente distintas en las que se requiere en estas una actitud específica de maltratar, amenazar o coaccionar, mientras que el quebrantamiento de medida cautelar o condena tan solo se significa por el hecho físico del acercamiento a la víctima en una distancia inferior a la fijada en el auto o sentencia.

Así, si se entiende que si se formula acusación por cualquiera de las modalidades contempladas en los arts. 153, 171 y 172 CP incluyendo la agravación específica, la defensa del acusado habrá tenido la oportunidad de defenderse de la misma al estar incluida en el escrito de calificación provisional y en el plenario se habrán podido aportar las pruebas de descargo o derivado la oportuna contradicción que no deja en ningún momento al acusado en situación de indefensión, que es lo que podría producir la merma del principio acusatorio si se dicta condena por delito que no estaba incluido en el objeto de las acusaciones, o que no fuera homogéneo, por lo que si no se tiene por probado el hecho básico contemplado en los arts. 153, 171 y 172 CP el quebrantamiento de la medida cautelar o la pena de alejamiento tiene carácter homogéneo a la formulación acusatoria de la agravación específica de los arts. 153.3, 171.5, párrafo 2º y 172.2, párrafo 3º CP, y ello con independencia de que nos encontremos ante un concurso de delitos o de normas.

10.- ¿Está incluida la relación de noviazgo en los tipos penales de violencia de género? ¿Cómo entender que concurre la circunstancia de que entre el sujeto activo y pasivo del delito exista una relación análoga de afectividad a la matrimonial sin convivencia para aplicarle los preceptos de la violencia de género?

Esta cuestión tiene una gran importancia práctica en la actualidad, ya que fue, precisamente, una de las reformas que se incluyeron en la reforma aprobada por la Ley 11/2003 que entró en vigor el día 1 de octubre de 2003.  La importancia de una adecuada interpretación y ponderación de la admisión de esta circunstancia se refiere a que si no se admite que concurre una relación entre los sujetos activo y pasivo de tal naturaleza los hechos serían calificados como falta y si estimamos que  sí concurre lo serían como delito en cualquiera de las modalidades de los arts. 153 , 171 y 172 CP.

Éste fue uno de los postulados que más se reivindicó que fuera incluido en la reforma que se llevó a cabo en la Ley 11/2003 y que se ha mantenido y ampliado en la Ley orgánica 1/2004, habida cuenta que su exclusión impedía la extensión de las medidas de protección a personas que no tienen relación de convivencia y en ese cuadro se incluyen los novios.

Sí que es cierto que para los hechos anteriores a la reforma aprobada por la Ley 11/2003, los novios o relación similar quedaban excluidos del ámbito de afectación de las medidas adoptadas contra la violencia de género, pero no para los hechos ocurridos a partir del día 1 de octubre de 2003.

Debe considerarse que existe una especial vinculación entre los arts. 153, 171, 172 y 173.2 del CP en relación a los sujetos activos y pasivos del delito, ya que son idénticas las relaciones familiares protegidas por estos delitos y es este último precepto el que se refiere a las personas relacionadas entre sí por una relación de afectividad aun sin convivencia, y en este ámbito deben incluirse a los novios, ya que la denominada mens legislatoris ha incluido a estas relaciones

Así, como señala la doctrina mayoritaria que se ha ido pronunciando sobre esta cuestión la norma ha eliminado el término « de forma estable » que caracterizaba, en el anterior art. 153 del CP, la relación existente entre los sujetos activo y pasivo del delito. Esta expresión, también incluida en el vigente art. 23 del CP, tiene como misión principal la protección de las relaciones more uxorio, pero, con la anterior regulación, quedaban excluidas las relaciones en las que no existía una convivencia estable en la misma casa, como era el caso del noviazgo, por lo que en efecto, tras la reforma por Ley 11/2003, se entiende que la interpretación más adecuada es la de la ampliación a la relación de noviazgo, ya que se elimina la referencia y exigencia de « la relación estable » bien referida al ámbito matrimonial o de las parejas de hecho, con lo que al no ser exigible tampoco la convivencia entre los sujetos activo y pasivo debe entenderse que se incluye en el art. 153, 171 y 172 CP a la relación de noviazgo, ya que ésa fue la intención del legislador en la redacción del precepto incluido en la Ley 11/2003 a raíz de las continuas reivindicaciones que se efectuaron desde distintos foros, mens legislatoris que es, evidentemente, importante a la hora de interpretar los conceptos antes mencionados relacionados con la exclusión de « la relación estable » y a las personas con relación de afectividad aun sin convivencia.

Pero es que, además, también la Fiscalía General del Estado se muestra partidaria del mismo criterio, ya que en la Circular núm. 4/2003, de 30 de diciembre, sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la violencia doméstica señala en el apartado II.5 que « se incluyen una serie de personas que no se comprendían en la relación anterior del art. 153. Los novios pasan a ser incluidos pese a la discutible fórmula empleada por el legislador al señalar "personas unidas por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia" a lo que se añade la supresión de la expresión "de forma estable" que contenía el art. 153 CP » , que es lo que venimos manteniendo.

La cuestión es importante, ya que de no entenderse probada esta circunstancia la calificación de los hechos y posible condena pasaría de una pena de prisión, de entenderse concurrente la circunstancia, a una mera pena de multa económica. Por ello, todo dependerá de la prueba que se practique que iría relacionada, además de los hechos constitutivos del ilícito penal, a la prueba de la relación análoga a la matrimonial sin convivencia. Así, en ocasiones se ha reconocido la existencia de la agresión sin causar lesión o la amenaza leve, pero negando la relación personal que eleva a delito lo que sin la probanza de esa relación sería una falta, circunscribiéndose muchos recursos de apelación en las secciones especializadas de violencia de género a esta cuestión central, más allá de la prueba de los hechos.

11.- ¿Qué debería hacer el letrado de la víctima que actúa como acusación particular ante un hecho de violencia de género para conseguir que además de la incoación de las Diligencias penales por el hecho concreto se verifiquen también por el tipo penal del art. 173.2 CP cuando la víctima le comunique que tiene conocimiento de que con anterioridad ya lo había denunciado?

            La dicción del art. 173.2 permite sancionar a una persona por la concurrencia de la habitualidad en su conducta. Es el apartado 3º del art. 173 el que delimita los factores para su apreciación, y que van enfocados a:

• Número de actos de violencia que resulten acreditados. (No se exige un número concreto, sino como señalaba la Exposición de Motivos de la Ley 14/1999, cuando el juez penal llegue al convencimiento de que la víctima está en situación de permanente victimización).
• Proximidad temporal de los mismos.
• Concurre cuando las situaciones punibles se hayan realizado con diferentes víctimas de violencia de género.
• No es preciso que haya habido incoación de procedimiento penal, sino que es válida la prueba de los hechos sin denuncia previa. No es exigible, por ello, denuncia previa para entender concurrente la habitualidad.
• Si ha habido denuncia previa pero se dictó sentencia absolutoria no puede apreciarse la habitualidad.[3]

Pues bien, para acreditar esta circunstancia que permite abrir el procedimiento penal también por el art. 173.2 CP el letrado de la acusación particular puede interesar del Juzgado de Violencia sobre la Mujer que interese del Registro Central para la protección de las víctimas de violencia doméstica-, regulado en Real Decreto 355/2004, de 5 de marzo, por el que se regula el Registro central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica-,  una certificación respecto a si el denunciado consta inscrito en ese Registro, de tal manera que podría ocurrir que esta persona ya hubiera sido denunciada por otra pareja con la que hubiera convivido, incluso en otra Comunidad Autónoma, por lo que esta referencia incluida en el Registro Central le permitiría al letrado de la acusación particular,- obteniendo la certificación por el juzgado del Registro Central- solicitar la ampliación de las diligencias por el tipo penal del art. 173.2 CP.

Nótese las ventajas de este Registro Central frente a los autonómicos que existían antes de su creación, ya que los autonómicos que existían, por ejemplo, en Valencia  tenían su eficacia circunscrita al ámbito de su propia autonomía y  las personas que cometían actos de violencia de género dentro de la misma, pero sin que pudiera aplicarse la habitualidad respecto a hechos cometidos fuera de ella al no constar en ese registro.

CASUÍSTICA DE LOS ARTS. 48 Y 57 (ALEJAMIENTO Y RÉGIMEN DE VISITAS)

12.-  ¿Toda sentencia penal que se dicte en materia de violencia de género con condena del acusado debe llevar consigo siempre la privación del régimen de visitas que pudiera establecerse en la posterior sentencia de separación o divorcio que se tramite en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer?

            Entendemos que no, ya que lo que el art. 48.2 CP viene a fijar se refiere a la afectación respecto al régimen de visitas ya establecido en sentencia civil previa, pero no respecto al que se pueda fijar en el futuro, por lo que estaría en contra del principio de legalidad y seguridad jurídica una medida respecto a algo que no está acordado, o una medida de futuro.

Este es el criterio que se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1ª, Sentencia de 8 Feb. 2005, rec. 22/2005. 

            En este caso se añade, además, una circunstancia importante que concurre en muchos casos en las sentencias que se dictan y que luego plantea problemas en la ejecución de sentencia ante el silencio respecto a esta cuestión, ya que en la sentencia nada se fijó respecto al régimen de visitas; es decir, si quedaba suspendido o no, pero el recurrente ante la posible preceptividad recurre para que en la Audiencia se excluya el efecto, ya que aunque en la parte dispositiva de la sentencia nada se decía respecto a la supresión del régimen de visitas, el recurrente entendía que podrían surgir problemas en la ejecución de sentencia al citarse en la misma en sus fundamentos de derecho la expresa referencia a los efectos del art. 48.2 CP, entre los que se encuentra la suspensión del régimen de visitas que se hubiera fijado en sentencia civil previa.

Recoge, pues, la sentencia que la reforma del Art. 48 del Código Penal, operada por la Ley Orgánica 15/03, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004 establece la prohibición de aproximarse a la víctima "(...) quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. Así, señala que Independientemente de la consideración que nos merezca la razón de tan drástica medida, que parece establecida por la Ley sin tener en cuenta los importantes valores que pueden verse afectados por ella, y que no se limitan exclusivamente al culpable y la víctima, efectúa dos consideraciones al respecto:

•  Que del tenor literal de la Ley se desprende que la pena no impide al condenado el contacto, ni la relación, y ni siquiera la convivencia con los hijos. Lo que la Ley hace es suspender el régimen de visitas, comunicación y estancia que se haya establecido en una sentencia civil de separación o divorcio. Por lo mismo, si no hay sentencia, ni hay medidas provisionales, este precepto no es aplicable aunque en el matrimonio exista separación de hecho; y
•  Que en el caso que estudiamos, respecto del que no consta ni entre el agresor condenado y su víctima protegida existe el vínculo del matrimonio o una simple unión fáctica, lo que esta claro es que no existe ninguna sentencia civil que se pronuncie sobre la custodia y régimen de visitas de la hija común.

Sin el menor género de dudas, esta realidad justifica un detalle que sin él provocaría una sentencia defectuosa: la resolución apelada hace referencia al Art. 48 del Código Penal en su fundamentación jurídica, pero omite cualquier pronunciamiento al respecto en el fallo o parte dispositiva. Por esto, en puridad, no contiene limitación alguna al derecho reciproco de padre e hija a relacionarse y comunicarse entre ellos, porque no hay medidas judiciales que suspender. Esta evidencia pone de manifiesto que quizás la interposición del recurso sea precipitada, porque aún siendo plenamente razonables y atendibles los motivos del recurso , cargados de razón (no olvidemos el deseo expresado por la madre de que padre e hija sigan relacionándose), lo cierto es que nada hay que rectificar en el fallo de la sentencia, que ni prohíbe ni limita la comunicación, sino solo entre marido y mujer.

Por último, se añade que podría pensarse, ad cautelam, que ante una hipotética y eventual sentencia de separación o divorcio, la condena penal provocaría la suspensión de la relación conforme a lo dispuesto en el Art. 48 del Código Penal. Se trata de un supuesto de futuro que por el momento no tiene la menor incidencia, y que difícilmente podría modificar la situación actual.

            Las principales consecuencias que podemos obtener de esta cuestión son las siguientes:

• q Que si no se ha dictado sentencia previa civil en la que se resuelvan las medidas del art. 103 en relación con el art. 106 CC el juez penal no puede entrar a resolver sobre la aplicación del art. 48.2 CP al ser inviable por la ausencia de sentencia previa.
• q La medida del art. 48.2 CP solo está prevista para los supuestos en los que ya hay sentencia de separación o divorcio previa, y así se hace constar expresamente para facultar al juez penal a dejar sin efecto una medida civil, lo cual es lógico, ya que no se va a obligar a la víctima a instar un procedimiento de modificación de medidas, una vez que se ha dictado sentencia penal en la que se condena a su agresor por un delito de violencia de género, cuando esta situación puede resultar incompatible con el mantenimiento de un régimen de visitas con los menores.
• q Que en los casos en los que no exista pronunciamiento en la sentencia sobre la situación relativa al régimen de visitas existiendo sentencia civil previa, la suspensión del régimen de visitas no viene ex lege, sino que tiene que se reconocido en sentencia, por lo que si la víctima quiere ver privado del derecho al agresor debería recurrir la sentencia interesando el pronunciamiento judicial expreso.

13.- ¿Toda sentencia penal en las mismas condiciones establecidas en la pregunta anterior deberá fijar en la sentencia la revocación del régimen de visitas que se hubiera reconocido, en su caso, por un juez de familia o de primera instancia?

            La dicción literal del art. 48.2 CP parece ser determinante de la exigente privación por el juez penal del derecho al régimen de visitas si estuviera ya reconocido por un juez civil. Además, en algunos casos suele ocurrir en los supuestos de separación matrimonial o divorcio con situación previa de malos tratos que en la entrega de menores para dar cumplimiento al régimen de visitas se produzca una agresión.

            Estas agresiones en la actualidad tienen una clara respuesta en el texto punitivo en tanto en cuanto la pena de alejamiento resuelve  el contacto físico entre la pareja evitando futuras agresiones, por lo que la condena que recaiga por la agresión producida llevará aparejada ex art. 57.2 CP la pena de alejamiento del art. 48.2 CP. Ahora bien, la pregunta que nos surge es si se privará, también, al agresor del régimen de visitas que tenía reconocido y venía ejerciendo.

            Pues bien, por ejemplo, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2ª, Sentencia de 27 Jun. 2005, rec. 460/2005 se impone la pena de alejamiento, pero respecto al régimen de visitas no se le priva, sino que se recuerda la búsqueda de un sistema para que se pueda cumplir el régimen de visitas, por ejemplo, mediante los puntos de encuentro, a saber:

"En este supuesto concreto resulta procedente su imposición pues nos encontramos ante personas que se hallan separadas residiendo en domicilios diferentes y que el incidente enjuiciado surgió en un encuentro personal para la entrega del hijo menor común, por lo cual concurre la finalidad que dicha pena pretende, cual es la de evitar ese tipo de contactos que puedan generar situación de tensión y de conflicto entre ellos; debiendo añadirse que las entregas entre los progenitores del menor en cumplimiento de un régimen de visitas, ya establecido judicialmente ya acordado por los padres, no es incompatible estrictamente con dicha medida de alejamiento, en sí misma considerada de forma aislada, siendo posible hacerlo efectivo a través de otras vías que no sea el contacto directo entre los progenitores, como mediante terceras personas vinculadas a ellos o a través de asociaciones o instituciones, las cuales cuentan con profesionales adecuados, que actúen como punto de entrega y recogida del menor."

            Sin embargo, lo cierto y verdad es que se está resolviendo sobre la pena de alejamiento y articulando el sistema para cumplir el régimen de visitas ya previsto, lo que es incompatible con el sistema previsto en el art. 48.2 CP, ya que su preceptividad excluye la discreción judicial a la hora de decidir sobre el régimen de visitas ya reconocido en sentencia.

Así lo recuerda el Catedrático de derecho Penal Gerardo Landrove[4] al señalar que En efecto, a la prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, que impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellas, se añade que --además-- quedará en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.

La suspensión del régimen de visitas será siempre hasta el cumplimiento de la pena de alejamiento y esta se impone con duración superior entre uno y diez años a la pena de prisión impuesta en sentencia. (arts. 48.2 y 57.1 CP).

            Nótese que la dicción literal del art. 48.2 CP es terminante y no admite lugar a dudas, ya que dice literalmente el precepto que quedará en suspenso el régimen de visitas que se hubiere reconocido pero hasta el total cumplimiento de la condena a la pena de alejamiento. Ahora  bien, recordemos que en el art. 57.1, párrafo 2º CP se fija que la pena de alejamiento se impondrá siempre por encima de la pena de prisión impuesta en sentencia por tiempo superior entre 1 y 10 años.

            Este carácter preceptivo en esta materia coincide con el establecido en el art. 57 CP para la imposición de la pena de alejamiento con carácter obligatorio siempre que se dicte una sentencia en materia de violencia de género, por lo que el legislador no deja lugar al arbitrio en esta materia. Y conste que esta cuestión del carácter preceptivo de la pena de alejamiento ha dado lugar a no poca polémica, hasta el punto de que sabido es que el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de Septiembre de 2005 ha incidido en la problemática de la reanudación voluntaria de la víctima de la convivencia al darse casos de que pese al carácter preceptivo de la pena de alejamiento existen víctimas que desean reanudar la convivencia con el agresor, lo que demuestra la necesidad de intensificar la atención a las víctimas que evite esta situación de regreso al origen del que habían salido con la interposición de la denuncia. Y ello por el corolario riesgo de la muy posible reiteración de la conducta.

            Sin embargo, en la materia que tratamos del carácter preceptivo del art. 48.2 CP nos surge la duda relativa al art. 66 de la Ley Orgánica 1/2004, ya que, como a continuación veremos, en el mismo se arbitra el carácter facultativo a la hora de adoptar esta medida de suspensión del régimen de visitas.

14.- ¿Ha derogado el  art. 66 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de Diciembre la referencia contenida en el art. 48.2 CP respecto a la preceptividad con que se recogía en la Ley Orgánica 15/2003 la suspensión de régimen de visitas que estuviera acordado en sentencia civil previa? ¿Es facultativa para el juez penal, en consecuencia, la privación del régimen de visitas? ¿Podría fijar en la sentencia que aunque no se haya iniciado el procedimiento de familia no podrá disfrutar el condenado del régimen de visitas?

            La aprobación de este precepto y su carácter facultativo pone en duda la vigencia de lo dispuesto en el art. 48.2 CP antes expuesto al postular el carácter facultativo de la suspensión del régimen de visitas. Y ello, dado su carácter facultativo, que al tratarse de una norma posterior con rango de Ley Orgánica, al igual que la Ley Orgánica 15/2003, que fue la que introdujo la redacción del art. 48.2 CP, pone en duda si ha derogado tácitamente la preceptividad en la imposición de la suspensión del régimen de visitas.

            Si se examinan con detalle ambos preceptos en el art. 48.2 CP se recoge la suspensión del régimen de visitas respecto de las ya acordadas por juez civil y en este se faculta al juez para la suspensión de las visitas; es decir, no que no se le reconozca este derecho, sino la suspensión del régimen de visitas que tuviera reconocido, por lo que nos encontramos ante la misma situación: la del pronunciamiento de un juez penal respecto al derecho de visitas que se le hubiera reconocido al agresor condenado en sentencia previa, y con la circunstancia de la contradicción entre ambos preceptos que al tratarse de una limitación de derechos debe venir reconducida a primar la vigencia del art. 66 de la Ley orgánica 1/2004 frente al art. 48.2 CP por varias razones:

• Por cuanto se trata de una posterior con rango de Ley orgánica suficiente para entender derogado el carácter preceptivo del art. 48.2 CP por el facultativo del art. 66 LO 1/2004.
• Por tratarse de una limitación de derechos que debe interpretarse de forma restrictiva en cuanto al art. 48.2 CP para postular la vigencia del art. 66 en cuanto al carácter discrecional a la hora de decidir sobre el régimen de la suspensión.

Por otro lado, respecto a la posibilidad de que el juez penal se pronuncie de medidas de futuro entendemos que no es viable, ya que tanto el art. 48.2 CP como el 66 LO 1/2004 hablan de la suspensión del régimen de visitas, no que se le niegue este derecho.

Lo que sí podrá ocurrir es que el Juez de Violencia sobre la Mujer que tramite el procedimiento de separación o divorcio por ser competente para ello ex art. 87 ter.3 LOPJ sea el que se pronuncie en su sentencia sobre el régimen de visitas de la persona que vaya a ser juzgada en un juzgado de lo penal , o Audiencia Provincial y se esté tramitando en su juzgado por la vis atractiva concedida por la Ley Orgánica 1/2004 la separación o divorcio. Será, en consecuencia, el juez de Violencia en su competencia civil el que se podrá pronunciar sobre si le concede, o no, el derecho de visitas al acusado en el procedimiento penal, que es lo que ha determinado su competencia civil, pero los arts. 48.2 CP y 66 LO 1/2004 se refieren al juez penal respecto a la previa sentencia de separación o divorcio dictada.

Por ello, difícilmente un juez penal podría decidir en su sentencia penal sobre un derecho de futuro de visitas, sino que se entiende que será el juez de Violencia el que valorará si le niega en las medidas acordadas en sentencia civil el derecho al régimen de visitas al haber sido acusado, o incluso ya condenado, cuando tenga que resolver sobre las medidas en la sentencia, o antes en las medidas previas.

15.- ¿Queda vinculado el juez de violencia sobre la mujer que tramita el procedimiento de separación o divorcio por la condena dictada por un juez penal o sección penal en el sentido de que deberá privar del régimen de visitas al agresor en la sentencia civil al existir procedimiento penal con condena por la comisión de un delito de violencia de género, aunque no se haya fijado en la sentencia nada respecto al régimen de visitas al ser una facultad ex art. 66 de la Ley Orgánica 1/2004.?

            En modo alguno queda vinculado el juez de violencia que asume la competencia civil y que en base al art. 87 ter.3 LOPJ es el que debe tramitar el procedimiento de separación o divorcio y, en consecuencia , resolver sobre las medidas a adoptar respecto de los menores y la concesión o privación del régimen de visitas al agresor que ha sido condenado en este caso aportándose al procedimiento de familia testimonio de la sentencia condenatoria.

            El Juez de Violencia podrá privar, o no, del régimen de visitas al agresor atendiendo a las circunstancias del caso, peor hay que insistir en que tanto el art. 48.2 CP como el 66 LO 1/2004 siempre se refieren a sentencias civiles previas y la decisión a adoptar por un juez penal, pero el juez de Violencia aplicará el régimen de visitas que estime oportuno, o lo podrá denegar también si entiende que sui concesión puede perjudicar los intereses de los menores.

16.- ¿Qué ocurrirá en el caso de que en un caso de agresión mutua sea condenada la mujer por delito de violencia doméstica y absuelto el hombre dictándose respecto de ella una pena de alejamiento? ¿Cómo podría cumplirse el régimen de visitas por el hombre al no poder acercarse a la mujer?

 Como quiera que la guarda y custodia del hijo menor la ostenta aquélla, la prohibición de acercamiento supone que el varón, que ha sido absuelto, no pueda acudir a recoger a su hijo en cumplimiento del régimen de visitas, durante ese plazo de un año. Se pregunta cómo poder dejar sin efecto esa orden de alejamiento por la razón expuesta.

La primera vía para intentarlo consiste en solicitar aclaración de la sentencia al amparo de lo dispuesto en el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y dentro de los plazos marcados en dicha norma. En esa solicitud de aclaración, haciendo ver el grave perjuicio que la prohibición ocasiona al cliente por las razones apuntadas, habría que interesar que tal prohibición de acercamiento a la mujer no afecte al régimen de visitas establecido a favor del padre respecto del menor o que quede supeditada al consentimiento del perjudicado por la prohibición, o petición similar que flexibilice la medida, por ejemplo, interesando que se exceptúe de la prohibición los momentos en que quien se acerca es la víctima (no la penada), con la exclusiva finalidad de recoger al menor. Todo ello argumentando que, como quiera que, conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1156/2005, de 26 de septiembre, "la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente", aquélla pena o medida no puede volverse en contra de la propia víctima.

Y si hubieren transcurrido los plazos para aclaración que indica el referido art. 267 LOPJ, sólo cabría intentarlo a través del recurso de apelación contra la sentencia, si bien resulta dudoso que quepa apelación en beneficio del reo por quien ha ejercido la acusación.

De cualquier forma, en fase de ejecución de sentencia podrían interesarse modalidades flexibles de ejecución en la línea apuntada mas arriba. En todo caso, para garantizar el derecho del menor a relacionarse con el progenitor no custodio sin que ello suponga un incumplimiento de la prohibición impuesta a la madre custodia, podría plantearse la posibilidad que se desarrollara en un Punto de Encuentro Familiar o incluso que la entrega y recogida del menor se hiciera a través de terceras personas, como por ejemplo los abuelos.

De todas maneras, hay que hacer notar que la existencia de la pena de alejamiento, aunque sea el hombre quien la tiene no impide que se disponga del régimen de visitas, ya que se podrá utilizar el recurso al sistema de los puntos de encuentro, o que algún familiar sea el que recoja y entregue a los menores, pero al pena de alejamiento y el régimen de visitas no son incompatibles por sí mismos.

17.- ¿Es posible la ejecución provisional de la pena de alejamiento cuando se recurre la sentencia penal y no existe medida cautelar previa.?

Se podría dar el caso de que aunque existiera una medida cautelar de alejamiento se dictara sentencia condenando a la pena del art. 48.2 CP por aplicación del art. 57.2 CP, pero que ante el recurso de apelación que se pudiera presentar no fuera firme la pena de alejamiento. La solución dada por la Ley Orgánica 1/2004 de sancionar con pena de prisión de seis meses a un año tanto los casos de incumplimiento de medida cautelar como de pena ha resuelto la situación actual en la que el incumplimiento de la cautelar de alejamiento viene sancionada solamente con pena de multa.

En estos casos vemos que a partir del 29 de Junio de 2005 el incumplimiento tanto de la medida cautelar, como de la pena de alejamiento viene sancionado con la pena de prisión de seis meses a un año, en lugar de la sanción actual que supone la pena de multa cuando de medida cautelar se trata. Pero comprobamos que si se interpusiera recurso contra la sentencia que se dictare condenando a la pena de alejamiento, al no ser firme la misma el incumplimiento del alejamiento habría que remitirlo al incumplimiento de la medida cautelar, ya que si  el condenado se acerca a la víctima antes de que la Audiencia Provincial dictara sentencia confirmando la condena a la pena de alejamiento, lo que estaría incumpliendo sería la medida cautelar y sería sancionado a la pena de multa por hechos ocurridos hasta el 29 de junio de 2005 y con la pena de prisión para los ocurridos a partir de esa fecha cuando se dictare medida cautelar de alejamiento y el agresor incumpliera esta prohibición y se acercare a la víctima.

            En consecuencia, podría ocurrir que cuando llegue el día del juicio la víctima no tenga concedida la orden de protección por las razones ya expuestas, pero que en el desarrollo del juicio se enerve la presunción de inocencia y el juez de lo penal, o Audiencia Provincial si fuera la competente, dicten una sentencia condenatoria por uno de los delitos contemplados en el art. 57.1 CP. Por ello, como el apartado 2º del citado art. 57 prevé la obligatoriedad, -que no facultad desde la Ley 15/2003-, de imponer la pena de alejamiento del art. 48.2 CP nos encontramos con que se habrá impuesto una pena de alejamiento sin que se hubiera adoptado la orden de protección con carácter previo, lo que es técnicamente posible.

            Ahora bien, el problema surge en tanto en cuanto si se interpone un recurso de apelación contra la sentencia por la que se condenó a una pena de prisión al agresor y a la corolaria de alejamiento no podría ejecutarse provisionalmente hasta que sea firme la sentencia penal dictada por la propia confirmación de la misma por la Audiencia Provincial si la dictó un juzgado de lo penal, o el Tribunal Supremo si se interpuso un recurso de casación si la dictó en primera instancia la Audiencia Provincial. ¿Qué pasa, entonces, con la víctima?

            Recordemos que en estos casos en los que los agresores han sido condenados el peligro de las víctimas se puede incrementar, habida cuenta que estas no tienen medida cautelar concedida, la sentencia en la que se ha condenado a la pena de alejamiento al agresor ha sido recurrida y su incumplimiento no daría lugar a delito alguno, ya que su no declaración de firmeza impide que el hecho de acercarse el agresor a su víctima sea un ilícito penal al estar pendiente de que se confirme la pena de alejamiento. Por otro lado, en estos casos, el peligro del agresor se incrementa, ya que ha sido condenado a una pena de prisión y la adicional obligatoria del alejamiento.

¿Qué medidas se pueden adoptar en estos casos?

Medidas de protección a la víctima para evitar que la víctima quede sin la medida de alejamiento cuando se dicta sentencia y no exista previa medida cautelar.

SOLUCIONES ANTE ESTE PROBLEMA

Indiscutiblemente, si concluye el juicio, se dicta sentencia condenando a la pena de alejamiento y esta se recurre no cabría la ejecución provisional, quedando la víctima sin protección, ya que si tras la sentencia se acerca el agresor no incurriría en un delito de quebrantamiento de condena al no ser firme la sentencia.

Las opciones que se están presentando pasarían por dictar una resolución previa, en forma de auto, al dictado de la sentencia acordando la orden de protección, bien de oficio o a instancia de los legitimados para solicitarlo en virtud del art. 544 ter Lecr. Nótese que el juez de lo penal o la Sala penal tienen la facultad para acordarlo de oficio, pero ello debe ser antes de que se haya dictado la sentencia y en resolución distinta.

Lo correcto sería que se dictara un auto acordando la prohibición de acercarse a la víctima con el carácter de medida cautelar, haciendo constar que se verifica en aras a garantizar la protección de la víctima para el caso de que no pudiera ejecutarse la pena que se dictare en el supuesto de la interposición de un recurso de apelación.

Ello podría verificarse en el mismo acto del juicio, al concluir , notificándosele al acusado oralmente, y documentándose más tarde en el correspondiente auto. En el caso de incumplimiento, mientras que se resuelve el recurso , el penado incurriría en un caso de quebrantamiento de condena siendo sancionado por hechos ocurridos hasta el 29 de Junio con pena de multa y a partir de esa fecha con pena de prisión de seis meses a un año en virtud de la nueva redacción del art. 468 CP.

Por otro lado, en algunos foros se ha expuesto la opción de reflejar esta medida en la sentencia, haciendo constar que lo era con el carácter de medida cautelar, lo que debe ser rechazado, ya que el recurso se interpone contra el contenido de la sentencia, por lo que lo razonable es extraer la medida cautelar en resolución independiente y notificársela al acusado.

Cierto es que frente a este auto cabría interponer recurso de reforma y subsidiario de apelación, pero la  medida sería ejecutable mientras se sustancia, con lo que correría a la par del recurso de apelación frente a la sentencia en la que se ha impuesto la pena de alejamiento.

            Por ello, es preciso que si el juez penal va a dictar sentencia condenatoria por un hecho de violencia de género que lleva aparejado obligatoriamente la pena de alejamiento ex art. 57.2 CP y no se ha adoptado con carácter previo por el juez de instrucción una orden de protección que incluya, al menos, la medida de prohibición citada. Así, se da una respuesta a la víctima para evitar que esta quede sin una protección articulada por el alejamiento como medida cautelar coetánea a la sentencia que se dicte, incluyendo la pena de alejamiento para el supuesto de que fuera recurrida, todo lo cual debe hacerse antes de que se dicte la sentencia y se notifique, ya que no puede estarse a la espera de que se interponga el recurso de apelación.

CASUISTICA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA

18.- ¿Puede declarar la víctima de violencia de género por videoconferencia aunque resida en el mismo lugar donde se sigue el juicio, o el uso de la videoconferencia solo está previsto en casos en que el testigo o perito resida en otro  lugar distinto al de la celebración del juicio? ¿Qué debería hacer la víctima o la acusación particular si no quisiera declarar a presencia del acusado?

            Los preceptos que habilitan que los testigos puedan hacer uso de la videoconferencia son los siguientes:

El art. 325 Lecr. que señala que:

"El juez, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o de otra condición resulte particularmente gravosa o perjudicial, podrá acordar que la comparecencia se realice a través de la videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y sonido, de acuerdo con lo dispuesto con el apartado 3 del art. 229 LOPJ".

Y el art. 731 bis Lecr.::

"El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 229 LOPJ".

            Vemos que la nueva normativa que disciplina el uso de la videoconferencia no está prevista exclusivamente para que declaren por videoconferencia los que residan lejos del lugar donde se sigue el juicio, sino que la víctima, por medio de su letrado/a, o bien por petición ante el juzgado o la fiscalía, puede interesar declarar por videoconferencia si tiene temor o miedo de volver a declarar delante del acusado. Pero es una opción de la propia víctima, sin que en este caso pueda la defensa del acusado fiscalizar u oponerse a tal deseo de la víctima. Por ello:

• La víctima tiene derecho a declarar por videoconferencia, o cualquier otro medio similar (circuito interno de TV) el día del juicio oral para evitar el contacto físico y/o visual con el acusado.
• En aquellas localidades que no dispongan de este sistema se podrá interesar declarar por medio de un biombo o mampara.
• Para ello, deberá interesarlo la víctima al fiscal o juzgado, bien personalmente, o por medio de su letrado/a con la antelación suficiente al día del juicio, a fin de disponer lo necesario para preparar el sistema a utilizar.

¿Podría oponerse la defensa del acusado a la declaración por videoconferencia exigiendo la presencia física; es decir, podría recurrir en reforma la resolución por la que se acuerde la declaración por videoconferencia?

            En absoluto, la decisión de declarar por videoconferencia la víctima es personalísima y en nada tiene valor sobre ello la opinión del acusado.

19.- En el caso de que la víctima se ampare en el art. 416 Lecrim y se niegue a declarar el juicio ¿es posible proceder a la lectura de la declaración practicada en la instrucción?

En absoluto, la vía del art,. 416 Lecrim por la que la víctima se niega a declarar en juicio oral frente al acusado por su relación matrimonial o de pareja de hecho no puede llevar consigo que se proceda a la lectura de las declaraciones sumariales.

Respecto a la lectura de las declaraciones sumariales por la vía del art. 730 Lecrim, cierto es que hay que distinguir entre la imposibilidad del testigo a declarar del supuesto del art., 416 Lecrim en que existe negativa a declarar y no cabe ampararlo en  el art.  730 Lecrim; sí que cabe incluir el supuesto de la negativa a declarar de los acusados en el plenario para que sea posible la lectura de sus declaraciones sumariales. Veamos.

Sabido es que es principio básico en nuestro sistema penal el reconocimiento de los acusados de que no tienen obligación de declarar ni de autoincriminarse. Tal postulado consagrado en el art. 24.2 CE como corolario de la presunción de inocencia (TC S 161/1997) significa que aquellos pueden guardar silencio e, incluso, no decir la verdad al prestar declaración, como reconoce de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras, en sentencia de fecha 29 Nov. 1997, rec. 840/1996).

Al ser un derecho con tratamiento y referencia constitucional en torno al art. 24.2 CE, sobre este derecho a no declarar señala el TC en sentencia 197/1995 que la CE reconoce en su art. 24.2, con especial referencia, por tanto, al proceso penal, los derechos, íntimamente conectados, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.

Por otro lado, hay que recordar que estos derechos no aparecen enunciados expresamente en los textos constitucionales de los países de nuestro entorno, en los que se recogen en las Leyes procésales. En el ámbito internacional, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 Dic. 1966, ratificado por España, los proclama como derechos de toda persona acusada de un delito durante el proceso (art. 14.3). Por su parte, ni la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 Dic. 1948, ni el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 Nov. 1950, consagran de manera formal y expresa los citados derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, si bien el TEDH, en el marco de las garantías del art. 6.1 del Convenio, ha reconocido el derecho que tiene todo acusado en materia penal, en el sentido autónomo que el Tribunal ha otorgado a dicha noción en el texto del Convenio y frente al Derecho interno, a guardar silencio y de no contribuir de ninguna manera a su propia incriminación (TEDH S 25 Feb. 1993 caso Funke c. Francia). Ello significa el reconocimiento de la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración, como en lo referido al contenido de sus manifestaciones.

Ahora bien, una cosa es el reconocimiento del derecho que queda configurado como la no obligación de incriminación y otra que el Estado de Derecho no tenga instrumentos procésales para conocer la verdad material; más aún, cuando existen declaraciones prestadas por el acusado ante juez instructor y con asistencia letrada. Lo contrario sería confundir los derechos del acusado con las posibilidades de que dispone el Estado para ejercer su ius puniendi y que la fiscalía pueda también realizar la labor de investigación oportuna para conseguir la averiguación de la identidad de los responsables de un hecho delictivo. Así, si solamente pudiera enervarse la presunción de inocencia con pruebas directas o se evitara comparar las declaraciones sumariales con las del plenario se produciría, también, una importante quiebra del sistema de investigación o de la valoración real de los tribunales en la búsqueda de la verdad material. Sabemos, por ello, que no es admisible la taxatividad absoluta de que solamente puede el juez penal basar su sentencia en los declarado en el juicio oral, sino que en determinadas condiciones y con la oportuna motivación puede llegar a utilizar otras vías; aunque, como decimos, siempre y cuando explicite debidamente en su resolución los motivos que le llevan a inclinarse por otorgarle mayor importancia al resultado de la investigación judicial que al resultado del plenario.

Es decir, que en el caso que ahora analizamos se trata de dos cuestiones distintas; por un lado, el reconocimiento configurado en sede constitucional por afectación al art. 24. CE de la negativa a declarar en el plenario, y, por otro, la posibilidad de que se proceda a la elevación al plenario del contenido de estas declaraciones por la única posible para ello, cual es la de la lectura de las declaraciones sumariales. Y ello, aunque no se trate de un supuesto específico del art. 730 LECr. En efecto, el hecho de que no se incluya en este precepto de nuestra ley procesal penal la situación de la negativa a declarar no veta la posibilidad de que se proceda a la lectura de las declaraciones sumariales, por cuanto, como veremos en las presentes líneas, el propio Tribunal Supremo ha reconocido la posibilidad de lectura como vía correcta y adecuada para incorporar al plenario las declaraciones sumariales que pueden ser consideradas como prueba cuando se hayan realizado conforme a los requisitos exigidos para este fin, ya que en caso de que no se proceda a la lectura difícilmente podría el tribunal tenerlas en consideración por al recurso al tópico de la "reproducción de la documental", entre las que se encuentran las declaraciones sumariales, ya que la vía adecuada es la lectura de la declaración, no la reproducción de su contenido como documental, como ha insistido nuestro Alto Tribunal al casar las sentencias que basaban la sentencia condenatoria en la introducción en el plenario por documental declaraciones practicadas en la instrucción judicial.

            La previsión de la lectura de declaraciones en el plenario está prevista en el art. 730 Lecr para los testigos. Lo recuerda el TS en reciente sentencia de fecha 19 de Julio de 2005, rec. 97/2004 (también entre otras la 1338/2002, de 17 de Julio) al admitir que esta posibilidad de lectura de las declaraciones sumariales viene producida para permitir la validez de la introducción en el plenario a efectos de garantizar el principio de contradicción mediante la lectura de la declaración correspondiente de lo manifestado por el testigo en la fase sumarial y ante el Juez Instructor, pero siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El fundamento de ello, recuerda también el Alto Tribunal en la sentencia nº 668/2003, es hacer compatible el derecho de las partes a la práctica de las pruebas propuestas y el de realizar la justicia en un tiempo razonable, sin que la ausencia de un testigo conlleve sin más la impunidad. Evidentemente, debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, sino simplemente de una actividad practicada en la instrucción para preparar el juicio oral, pero en ningún momento puede hacerse uso en la sentencia de declaraciones prestadas en la instrucción sin asistencia letrada y, mucho menos, las policiales.

En este sentido, si la declaración de los testigos que luego se reproduce en el plenario por concurrir una de las razones del art. 730 LECr se ha realizado, por ejemplo, en sede policial, o ante el juez instructor pero sin la presencia del letrado del acusado, no podría el tribunal tenerla en consideración para enervar la presunción de inocencia de ningún modo, ya que se vulneraría la debida contradicción.

Como nos movemos en cuestiones atinentes a criterios de valoración de la prueba hay que precisar que debe ser su valoración conjunta la que determine la convicción del tribunal acerca de la culpabilidad o inocencia de los acusados respecto a la acusación de la Fiscalía.

En alguna ocasión el TS ha considerado que la tajante actitud de silencio del acusado en el juicio oral negándose a contestar a las preguntas que se le formulen debe conectarse con el resto de las pruebas practicadas y ser tenido en cuenta por el tribunal, ya que señala (entre otras Sentencia de 29 de Noviembre de 1997) que "Cuando existen otras evidencias objetivas contra ellos, el legítimo ejercicio de tales derechos , omitiendo dar explicaciones convincentes acerca de su comportamiento frente a tales evidencias, no debe impedir que tal silencio, en situaciones que claramente piden una explicación por su parte, sea tenido en cuenta al evaluar la persuasión de la evidencia aducida por la acusación (en tal sentido TEDH S 8 Feb. 1997, caso Murray c. Reino Unido --parágrafos 46 y 47--, y sentencia de esta Sala de 21 Jun. 1985).  Por ello, la declaración de los acusados merece consideración en una doble faceta: como manifestación o medio idóneo de defensa y, a la vez, como acto de investigación o medio de prueba."

Sin embargo, la regla general en estos casos no es la de considerar contraria para el acusado esta negativa a declarar a las preguntas de las acusaciones y hacerlo solo a la de las defensas, ya que en la sentencia del TS de fecha 7 de Julio de 2005 señala que no se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión de la acusada de no contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, sometiéndose únicamente a las de su defensa. Quien ejercita su derecho a no declarar, - señala el Alto Tribunal-, desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS 20-7-2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio.

En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17-7-98, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce «a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia».

También, la STS 15 de Noviembre de 2000 reconoce expresamente que: «Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado, que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros».

Sin embargo, el TS insiste (sentencias 554/2000 de 27-3, 24-5-2000, 20-9-2000, 23-12-2003 y 358/2004 de 16-3, y 29-3-99 en que No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa.

Pero hemos visto en la sentencia de fecha 29 de Noviembre de 1997 que nuestro Alto Tribunal con independencia de reconocer la negativa a declarar, también considera en esta sentencia que la declaración del acusado en el plenario es lo que es, a saber: un acto de investigación o medio de prueba.

Por ejemplo, el Tribunal Supremo en aquellas situaciones en las que el acusado ha declarado en el plenario, y cuando se le interroga por las contradicciones que existen entre lo manifestado en el juicio oral y las declaraciones sumariales, - que por cierto, son incorporadas al plenario mediante su lectura para que tengan valor de prueba- se niega a declarar respecto a las mismas, señala (entre otras) en sentencia de fecha 20 de Julio de 2001, que:

La existencia de una posterior retracción, anunciada antes del Plenario y ratificada en el mismo juicio  oral, no impide que la Sala sentenciadora, de las diversas declaraciones, alzaprimara aquella que estimó de superior credibilidad, que fue, precisamente, la declaración en fase sumarial antes citada. Dicha declaración fue introducida en el Plenario con su lectura , y por tanto se le dio la oportunidad de que ofreciese una explicación de la divergencia. El Sr. B. ejerció el derecho de guardar silencio y no responder a las preguntas del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares, lo que implícitamente sin que ello suponga una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio, constatamos que, más limitadamente, supone una no explicación de la divergencia, y a preguntas de la defensa criticó las condiciones en que se produjo aquella declaración, condición que él había solicitado, constituyendo esta respuesta una flagrante contradicción consigo mismo.

Es decir, que la introducción de la declaración en el plenario se verifica correctamente, es decir, mediante su lectura, que es el único medio para hacerlo, pese a lo cual guarda silencio el acusado acogiéndose a su derecho constitucional. Esta declaración de silencio no le perjudica como tal actuación procesal, pero no puede evitarse que la negativa a declarar conlleve, también, la imposibilidad de que se tengan en cuenta las declaraciones sumariales, porque fácil sería para conseguir evitar que el tribunal las considere simplemente con una negativa a declarar o a aclarar las contradicciones existentes entre la declaración sumarial y la del plenario cuando esta se produce.

            Ya hemos expuesto que una cosa es el derecho del acusado a no declarar y otra que el Ministerio Fiscal pueda interesar que se proceda a la lectura de las declaraciones sumariales realizadas con el cumplimiento de los requisitos legales para que el tribunal pueda considerarlas, ya que fácil sería vetar esta opción de valorar las declaraciones sumariales por el tribunal con la negativa a declarar si ello no conllevar la opción de proceder a la lectura de las declaraciones sumariales.

El Tribunal Supremo reconoce claramente esta opción en la sentencia de fecha 14 de Enero de 2000 en la que se recoge que "Sin embargo en el Juicio  Oral ambos coimputados sólo contestaron las preguntas de sus letrados defensores para proclamar su inocencia, y se negaron a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, haciendo uso de su derecho a no declarar . No hubo incorporación al Juicio de sus iniciales afirmaciones incriminatorias para los acusados recurrentes, ni a través del interrogatorio de sus defensas ni mediante lectura de sus declaraciones sumariales;  lectura que no se practicó, porque tampoco el Ministerio Fiscal la interesó. Se limitó a « dar por reproducida » la documental. Es decir en este caso por ningún medio idóneo se hicieron presentes en el debate del plenario sus iniciales declaraciones incriminatorias durante la fase sumarial ni hubo contradicción alguna sobre este extremo de singular importancia para la prueba de la acusación."

Vemos que claramente el Tribunal Supremo opta por la única opción válida para que pueda otorgarse validez probatoria a las declaraciones sumáriales en los casos de negativa: la declaración en el plenario de las mismas, y no la vía referida por el Alto Tribunal que se utilizó de forma errónea en el caso analizado por el TS de dar por reproducidas las declaraciones como documental, ya que, incluso, una vez leídas se podría haber sometido de nuevo a la opción de los acusados a que aclararan los extremos que estimaran oportunos sus defensas, pero pueden, pese a ello, seguir amparándose en su derecho a no declarar; ahora bien, con este derecho no puede pretenderse anular las declaraciones sumariales y todo su valor probatorio en casos de negativa a declarar.

Por ello, el Tribunal Supremo es muy claro y rotundo en esta problemática al señalar en esta sentencia de fecha 14 de Enero de 2000 que Debe significarse además en este caso que la exigencia de incorporación contradictoria al Juicio Oral como presupuesto de valorabilidad no queda excepcionada por el derecho a no declarar ejercido en el Juicio  Oral por el coimputado que hubiese declarado en el sumario. Es decir: que no por haberse ejercitado tal derecho constitucional por el coimputado puede el Tribunal fundar su convicción en su declaración sumarial, directamente, esto es sin su previa incorporación al Juicio  Oral, tanto si se entiende que el derecho a guardar silencio ejercido en el Juicio imposibilita la lectura de la declaración sumarial como si se considera que en tal caso la lectura es posible. En el primer supuesto porque la prohibición de su lectura lleva consigo lógicamente la de considerar esa declaración. En el segundo porque, si fuera admisible, sólo a través de ella podría adquirir esa declaración la naturaleza de prueba de cargo.

Con ello, lo que el Tribunal Supremo apunta es que esta declaración sumarial exclusiva incorporada al plenario por su lectura no servirá en modo alguno como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, a no concurrir con otros medios de prueba.

Más recientemente, el TS ha venido a señalar en sentencia de fecha 7 de Julio de 2005 que Consecuentemente, no se afecta el núcleo esencial del derecho a no declarar contra si mismo, cuando reconociéndole un valor negativo al silencio se le confronta con la declaración del acusado en la que, renunciando a su derecho, haya reconocido los hechos, lo cual se deriva del carácter independiente de cada declaración que permite, en el ámbito de la LECrim. y al amparo del art. 741, valorar las declaraciones sumariales del acusado aunque éste se haya negado a declarar en el juicio.

Ahora bien, esta vía de confrontación de declaraciones sumariales y negativa a declarar se verifica tomando como partida que la calificación del silencio como «contradicción» no afecta a derecho constitucional alguno, por lo que es válida la lectura de las declaraciones sumariales ante esta negativa.

Ahora bien, cuestión distinta sería el supuesto previsto en el caso de los testigos que se pueden acoger a su derecho a no declarar contra los acusados por concurrir alguno de los supuestos de parentesco previstos en el art. 416 LECr. En estos casos, ya existe una posibilidad concreta de dispensa legal a declarar , señalando el TS en sentencia de fecha 17 de Diciembre de 1997 que A efectos de mayor clarificación para el futuro de lo que es doctrina jurisprudencial de esta Sala, se debe recalcar que se trata de una simple excepción a la regla general que la jurisprudencia del TC y de esta Sala establece para los supuestos excepcionales en que se permite la lectura de las declaraciones del testigo en el plenario si aquél no comparece a tal acto; pero nunca para los supuestos en que -como se señaló- comparece al juicio oral y no se somete, acogiéndose a una dispensa legal, al derecho a no declarar contra el acusado .

Es decir, que en la ley procesal penal existe una regulación específica para el caso de los testigos y la opción de que se lean sus declaraciones sumariales, al referirse a los supuestos del art. 730 LECr, pero también es evidente que esta opción debe confrontarse con la del art. 416 LECr al tratarse aquél precepto y la opción de lectura de declaraciones para cuando el testigo no comparece, por lo que en los casos de amparo del art. 416 Lecr sí que el TS veta toda posibilidad de lectura de forma expresa.

            Por ello, cierto es que no es posible proceder a la lectura de las declaraciones sumariales en los casos de aplicación del art. 416 Lecr. Las víctimas tienen la obligación de acudir al señalamiento del juicio y solo por las circunstancias contenidas en el art. 730 LECr podría procederse a la lectura de las declaraciones sumariales; es decir, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de Marzo de 2003:

            "Para que sea válida como prueba de cargo la simple lectura del testimonio de un testigo que no ha declarado en el plenario es necesario que concurran tres requisitos: 1.º) que se hayan agotado las posibilidades de su búsqueda, lo que se estima que también puede aplicarse al testigo residente en el extranjero; 2.º) que las declaraciones en la instrucción se hayan producido con respeto a las normas procésales y garantías constitucionales consiguientes y 3.º) que las referidas declaraciones se hayan incorporado legalmente al proceso y se hayan reproducido en el acto del juicio  oral en condiciones que hayan permitido a la defensa del acusado someterlas a contradicción."

En estos casos sí que sería válida la lectura de la declaración sumarial de la víctima, pero de no concurrir los presupuestos citados las víctimas tienen que declarar por su condición de testigo de cargo y en ningún caso distinto al previsto en el art. 730 LECr podrá prescindirse de su declaración, ya que en caso contrario se procederá a la declaración de nulidad si se interpone el correspondiente recurso, ya que no es posible prescindir de la misma en ningún caso, por lo que su incomparecencia determinaría la suspensión del juicio,  salvo, como estamos exponiendo, que se amparen en el art. 416 lecrim para negarse a declarar.

IMPOSICIÓN DE PENA DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD

19.- Criterios de imposición en juicio oral de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en la Violencia de género.

            Habida Cuenta que el art. 49 CP exige el consentimiento del penado para la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad se está detectando el problema de que si se opta por imponer tan solo la pena de TBC y luego el penado no consiente no se podrá cumplir ninguna pena. Por otro lado, no es posible imponer en sentencia la pena de TBC señalando que si no se consiente en el trabajo se aplique la de prisión, ya que no se pueden imponer penas condicionadas.

            Tampoco puede imponerse la pena de prisión o la de TBC en la sentencia por no ser posible la imposición de penas alternativas.

            Por ello, la opción pasaría, por un lado, por las situaciones de conformidad con la pena de TBC, en cuyo caso ya se está prestando el consentimiento y no podría negarse, en cuyo caso cometería un delito de quebrantamiento de condena , o bien, por interesar del acusado en el juicio oral, y al comienzo del mismo, que  pudiendo imponerse alternativamente la pena de TBC manifestase su conformidad en el supuesto de condena a la imposición de dicha pena, con lo cual se daría cumplimiento a la exigencia del art. 49 CP que condiciona la posibilidad de imposición de dicha pena al consentimiento del acusado, por lo que se propondría que después de preguntado sobre la conformidad respecto de comisión de delito y pena interesada se le formulase la siguiente pregunta:

            Vista la calificación formulada en los escritos de las partes acusadoras y las penas correspondientes a los delitos - o a las faltas- objeto de acusación, de acuerdo con los arts... del CP; ¿aceptaría el acusado en caso de condena la imposición de la pena de TBC comprendida en dichos preceptos?

            De todas maneras, la solución más práctica puede verificarse antes de que concluya el juicio, cuando a preguntas del Ministerio Público se le interrogue, también a su conclusión, si en el caso de imponerse la pena de TBC consentiría en la misma, con lo que se resuelve el problema de que si en la sentencia sólo se le condena a la pena de TBC la ausencia posterior de consentimiento dejaría el hecho impune. Ante la opción de que se impusiera una alternatividad en la pena (TBC como principal y caso de no aceptar la que fijara el CP) se ha descartado optándose por esta vía de conseguir, en su caso, el consentimiento en el juicio oral. Por ello, si no aceptara la pena a imponer sería la alternativa que fijara el CP para ese caso concreto.

[1] Este mismo criterio se aplica para interpretar la aplicación del art. 173.2 CP, exigiéndose la convivencia respecto a los menores para aplicar este tipo.

[2] En este caso se requiere la prueba de esa especial vulnerabilidad del sujeto pasivo para aplicar este tipo penal del apartado 1º, aunque se requiere la convivencia a diferencia del supuesto básico en el que no se requiere la convivencia, aunque sí que la víctima sea mujer y que tenga una relación de análoga relación de afectividad a la matrimonial. Respecto a la referencia a persona especialmente vulnerable hay que recordar que la jurisprudencia lo ha aplicado en delitos como el de abusos sexuales en razón a la edad, enfermedad o situación de la víctima, por ejemplo en los casos de menores de 13 años, personas privadas de sentido por cualquier causa, o con cierto trastorno mental. Por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de Septiembre de 2003 y la de 11 de Febrero de 2003.

[3] Las denuncias terminadas con sentencia firme absolutoria no se tienen en cuenta para aplicar la habitualidad. (STS 18-6-2003).

[4] LA REFORMA DEL ARSENAL PUNITIVO ESPAÑOL . Por GERARDO LANDROVE DÍAZ  Catedrático de Derecho penal Universidad de Murcia  Diario La Ley Nº 5912, Año XXIV, 12 Dic. 2003.

  En Benidorm a 2 de enero de 2007.       

      Mediante la presente comunicación se pone en conocimiento de  los profesionales jurídicos que operan en este partido judicial: 

I- Se recuerda que no se admiten PERSONACIONES ALEGALES, como las denominadas en algunos sitios "urgentes" o "a la catalana", al no  estar amparadas por la ley. Solo  podrán, los interesados personarse en autos por medio de poder otorgado a favor de un procurador de este partido judicial, bien notarialmente o bien  por otorgamiento “apud acta” ante el Secretario Judicial de este juzgado. Quedan a salvo las personaciones “ex lege” por procurador del Turno de Oficio conforme a las normas de la LAJG. 

II- Se establece un NUEVO SISTEMA DE OTORGAMIENTO DE PODER “APUD ACTA”.

El nuevo sistema que se aplicará, desde el 2 de enero de 2007 a los apoderamientos que se realizan  en este juzgado de lo penal al amparo del artículo  453,3 LOPJ en relación con el artículo 24 LEC aplicable en virtud del artículo 4 LEC.

 1.-El apoderamiento se otorgara en presencia d el Secretario Judicial de este juzgado.  

2.-Deberá asistir la persona interesada en otorgar el apoderamiento debidamente identificada con DNI, PASAPORTE o PERMISO DE CONDUCCIÓN (expedido en el nuevo formato). En caso de persona jurídica, el representante de la misma deberá aportar además, poder original de dicha representación. 

 3.-No será necesaria la comparecencia simultanea del procurador al amparo del 26,1 LEC. 

4- Solo se podrá otorgar apoderamiento “apud acta”  DE LUNES A JUEVES DE 9:00 A 9:30 horas. Fuera de este horario NO SE HARA  APODERAMIENTO ALGUNO, salvo que previamente se hubiera dado cita por parte del Secretario Judicial. 5- NO SE REALIZARAN APODERAMIENTOS EN LA VISTA DEL JUICIO.  

  ROMÁN HUERTAS NAFRÍA

Secretario Judicial del Juzgado de lo Penal nº 2 de Benidorm.

ya volvemos con nuevos juicios despues de las fiestas...

Desde el 8 de enero, la gestora responsable de la sección de señalamientos ha pasado a trabajar en la empresa privada habiéndose quedado la plaza vacante al menos durante un mes y medio que tardará la GV en nombrar un nuevo interino; por ello no siempre podemos actualizar los listados de señalamientos y “colgarlos” en la página del juzgado.

Además su ausencia causará una disminución de los señalamientos programados para los próximos meses, así como algunos problemas de citaciones en los señalamientos próximos.

Rogamos disculpen las molestias o la ausencia puntual de información que durante el tiempo de la vacante se pueda ocasionar.

Gracias